从湖北高考作弊事件看涉考试作弊类犯罪的罪与罚

据悉，2021年6月7日，湖北省某高考考生在数学考试过程中，使用手机将考题拍照，向某培训机构寻求答案。机构工作人员发现后立即向相关部门举报，并称题目从未在前端显示，未以任何形式泄露。目前该考生已承认作弊行为。

涉考试作弊类犯罪是2015年通过的刑法修正案（九）增加的罪名，目前规定的罪名有组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪。本文将对涉考试作弊类犯罪的罪与罚进行分析。

1.涉考试作弊类犯罪中国家考试的界定

根据《刑法》第284条规定：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

从《刑法》第284条规定来看，只有是法律规定的国家考试才可能涉嫌考试作弊类犯罪，并非一切考试都构成犯罪。关于法律规定的国家考试的界定，2019年9月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《考试司法解释》）第1条规定："法律规定的国家考试"，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。

根据有关法律规定，下列考试属于"法律规定的国家考试":

（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；

（二）中央和地方公务员录用考试；

（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；

（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。

前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于"法律规定的国家考试".

根据上述规定，大、中、小学生的月考、统考、联考、期末考试等非选拔性考试不属于国家考试，因此，在这些考试中组织、帮助作弊或者替考的，不构成犯罪。另外，需要注意的是，在一些特殊的技能测试中，比如，在军校、警校招生体能测试或身体检查过程中，让不符合条件的考生达到招生标准的，可能构成组织考试作弊罪。

2.个人在国家考试中作弊的罪与罚

根据法律规定，个人在法律规定的国家考试中作弊不构成犯罪，但会根据考试规范和行业规范进行纪律处分，比如，上述所言的湖北考生高考作弊考试虽然不构成犯罪，但是根据《国家教育考试违规处理办法》第9条、第10条、第11条的规定，可以取消参考科目成绩或各科成绩，并可同时暂停参加各种国家教育考试1-3年的处罚。

另外，需要注意的是，即使他人因为组织考试作弊罪被刑事追诉，参加考试的作弊学生也不构成犯罪。虽然说个人在国家考试中作弊不构成犯罪，但是作弊行为可能会记入个人档案和个人诚信记录，这对个人的发展也有巨大的影响。

3.关于组织考试作弊罪的界定

《刑法》第284条规定：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

那么，实践中那些组织行为或帮助行为属于该罪的实行行为呢？比如为考生作弊提供具备窃听、窃照功能的耳机、手机、橡皮擦、眼镜等设备和器材用于传输考题和答案。还有明知他人是组织考试作弊，而为其提供上述器材的，也构成组织考试作弊罪的帮助犯。另外，履行安检工作的安保人员，明知他人携带作弊器材进入考场，包庇、纵容他人将作弊器材带入考场或为他人将作弊器材带入考场提供帮助的；或者监考人员明知他人在组织作弊，故意回避监管作弊考生，为他人实施组织作弊提供条件的，也构成组织考试作弊罪的帮助犯。

在上述案件中，从通报情况来看，考生在安检时故意将拿着手机的双方举高逃避安检，安检人员虽然客观上具有一定的过失，但从通报情况来看，安检人员主观上没有故意为考生将手机带入考场提供帮助或便利，因此，不构成组织考试作弊罪。此外，就监考人员而言，从通报情况来看，没有证据证明监考人员为考生作弊提供便利条件，监考人员也不构成组织考试作弊罪。

需要注意的是，组织考试作弊罪是故意犯罪，如果有证据证明行为人并不知道他人是为了组织考试作弊，向他人提供相应器材，行为人的行为不构成犯罪。比如，行为人去商店一次性购买了100台具有录音录像功能的电子手表，商店老板并不知道行为人即将用这100台电子手表用于组织考试作弊，则商店老板不构成犯罪。如果说行为人告诉老板自己要用这100台电子手表用于组织考试作弊，让老板尽快备好货，老板果真按照行为人的要求进货并销售的，商店老板的行为也构成组织考试作弊罪的帮助犯。

4.代替考试罪是对向犯，代替人和被代替人都构成犯罪

对向犯又称对合犯，是以存在二人以上的行为人互相对向的行为为要件的犯罪，比如重婚罪。代替考试罪是对向犯，代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，两人都构成代替考试罪。需要注意的是，虽然两人都构成代替考试罪，但是两人可能被判处的刑罚不一样。因为每个人的人身危险性、主观恶性、认罪悔罪态度不一样，预防刑也不一样，最后可能会出现犯同一个事，但是两人的量刑不一样。

5.关于涉考试作弊类犯罪的量刑把握

涉考试作弊类犯罪的量刑档次有两档，一挡是处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；二挡是情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

关于“情节严重“的认定，《考试司法解释》第2条规定：在法律规定的国家考试中，组织作弊，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第284条之一第1款规定的"情节严重":

（一）在普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试中组织考试作弊的；

（二）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；

（三）考试工作人员组织考试作弊的；

（四）组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的；

（五）多次组织考试作弊的；

（六）组织三十人次以上作弊的；

（七）提供作弊器材五十件以上的；

（八）违法所得三十万元以上的；

（九）其他情节严重的情形。

此外，《考试司法解释》第5条规定：为实施考试作弊行为，非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第284条之一第3款规定的"情节严重":

（一）非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的；

（二）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；

（三）考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的；

（四）多次非法出售或者提供试题、答案的；
（五）向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的；

（六）违法所得三十万元以上的；

（七）其他情节严重的情形。

涉考试作弊类犯罪侵犯了国家人才选拔制度的公平性和公正性，对国家、社会和有志青年都是巨大的伤害，打击涉考试作弊类犯罪有利于维护国家人才选拔的公正性，消灭一些企图不劳而获的不法分子的幻想，让每一位考生在拼实力的路上感受公平和正义，从而树立和弘扬正确的奋斗观。